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【东法言】纪文娜:现行新规模式下,“借新还旧”抵押担保登记规定解析与实操指引

发布时间:2021-05-11 10:21   来源:未知   点击:
一、问题提出

“借新还旧”, 通常定义为,贷款到期后确定不能如期收回, 通过重新向借款方发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。也可称之为“以贷还贷”、“转贷”、“倒贷”。由于信贷资金长期占用,因此行业内赋予了该类贷款一个形象的比喻,称之为“常青藤贷款”。

“借新还旧”的产生来源于金融借款合同双方的需求,是银行金融机构在贷款回收过程中经常采用的一种操作方式。相对贷款而言,一方面, “借新还旧”有效规避了诉讼时效的限制,另一方面通过风险管控,能有效缓解不良贷款问题的发生;相对于借款企业而言, 通过“借新还旧”可以避免一次性偿还贷款本息带来的窘境。通过这种转贷操作,借款企业可以轻装上阵。

那么,在目前新规模式下,尤其是《民法典》及相关司法解释的出台对“借新还旧”法律风险管控和银行金融机构的信贷业务必将产生深远的影响。“借新还旧”业务中的法律关系较为复杂,涉及的法律风险点也较多。本文仅就“借新还旧”中涉及的抵押担保登记问题,即对新贷款合同项下的抵押担保条款效力和抵押物是否必须重新登记等问题尝试做出分析。

二、现行新规模式下的问题再展开

2019年11月14日,最高人民法院对外发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号,本文亦表述为业界通用简称“九民纪要”),旨在就合同纠纷、担保纠纷等案件审理中存在的争议问题统一裁判思路。该纪要第五十七条对“借新还旧”的担保物权做出了回应。但该纪要毕竟不是法律层面上的“真正的司法解释”,仅仅是审判指导意见,不能成为裁判的依据,实务界对如何适用或多或少存在一些疑虑。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释(法释〔2020〕28号,以下简称“担保制度解释”)第16条对“借新还旧”问题做出了明确规定。仔细研读该条,其实是对民法典第393条第1款和九民纪要第57条的吸收和细化。

现行新规模式下再问:新贷款合同项下的抵押担保条款效力如何以及抵押物是否必须重新登记?

(一)对九民纪要第57条的解读

《九民纪要》第57条规定:“贷款到期后,借款人与贷款人订立新的借款合同,将新贷用于归还旧贷,旧贷因清偿而消灭,为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由,主张对新贷行使担保物权的,人民法院不予支持,但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。”

通过分析上述57条的规定,我们本应能得出的结论为原债权债务关系消灭,也即原主债权消灭,原担保物权归于消灭。但本条第二句话后半段又体现了当事人双方意思自治,即约定可以由原担保物权继续为新贷款提供担保。所以,上述57条我们可以理解为没有约定原担保物权继续为新贷款提供担保的,原担保物权即归于消灭。这也是目前实务界的主流观点。

至于上述57条为什么规定一个注意性的当事人意思自治条款,最高院民二庭对本条的解释是如果为旧贷提供物的担保的担保人同意继续为新贷提供担保的,即新旧贷系同一物的担保人的,不论担保人知道或者应当知道,均应对新贷承担担保责任。因为旧贷因借新还旧而消灭,为旧贷提供的担保也随之消灭,其仅须对新贷承担担保责任,对其并无不公。[1]

(二)对担保制度解释第16条第2款的解读

2021年1月1日实施的担保制度解释第16条第2款规定:“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷,旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保,在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权,其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的,人民法院不予支持。”

对于担保制度解释第16 条规定理解不应当仅局限于该条文的字义理解,而应当对《民法典》及其司法解释进行系统理解及适用,同时也应当考虑当下的立法背景及精神。从时间节点上来看,仍然存在抵押物悬空期的法律风险,银行作为债权人应当在时间节点上有效把握抵押物,这就意味着银行在与借款人及担保人订立新的贷款合同前,应当以审慎的态度对待抵押物。[2]

通过对比分析,从历史沿革来看,该条基本是继承了《九民纪要》第57条的观点。当然也解决了实务界对《九民纪要》57条使用的困惑。

我们对该条可以这样理解,当事人以书面协议的形式约定新贷偿还旧贷且约定由原担保物权继续为新贷款提供担保的,约定有效。即使在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权的,其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的,人民法院不予支持。

三、实操指引

综合以上梳理和分析,在就现行新规模式下,“借新还旧”抵押担保登记规定做了较为系统的解析,那么,新贷款合同项下的抵押担保条款效力如何以及抵押物是否必须重新登记?从实务角度给出以下实操建议:

经双方协商,旧贷设立的担保物权不必办理注销,在签订新的贷款协议时,约定由原担保物权继续为新贷款提供担保。这样根据担保制度解释第16条第2款规定,即便其他债权人主张其担保物权顺位优先的,也不会得到人民法院支持。

这样操作简单实用,风险小且操作成本不高,也有利于双方达成新的贷款协议。

注释:
[1] 最高人民法院民事审判二庭编著:《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》,人民法院出版社, 2019年12月版。

[2] 陈国栋: 《民法典》语境下“借新还旧”担保物登记的法律探析, 载《中华合作时报》2021年3月12 日第B06 版。


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