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商业银行不良资产清收法律风险防控

发布时间:2021-06-03 13:22   来源:未知   点击:

商业银行不良资产清收法律风险防控


第一章“诉”&“不诉”

重点打击恶意逃废银行债务行为

一.树立正确的诉讼观念

1.“打官司是两败俱伤的事,不到万不得已不打官司”VS“以诉促谈”;

2.“对簿公堂就是不讲情谊”VS“避免债务人情势恶化、排除第三人恶意损害债务人权益”;

3.“打官司是赢了官司输了钱”VS“尽职管理的需要”。

诉讼是风险处置的后端环节,但是法律风险防控应“重事前防控”,诉讼结果的好与坏取决于事前风险控制手段的完善程度。诉讼不是万能的,但是没有诉讼是万万不能的,滥诉与惧诉都是不可取的。



二.诉前决策主要因素

一. 非法律因素:

1.(债务人主观方面)债务人是否存在转移资产等逃废债行为,还款意愿及配合度等;

2.(债务人客观方面)影响债务人履约的因素,不利状态是否继续恶化,继续履约的可能性等;

3.(银行客观方面)银行能否有效控制或缓释债权风险;

4.(银行主观方面)经营管理目标(长期与短期、整体与局部)及风险管理政策等。


二. 法律因素(开展诉前法律分析论证):

1. 诉讼风险大小,是否存在需要进一步完善的地方;

2. 能否阻止风险的继续扩大,或促进债务人配合化解。



三.逃废债的表现形式

(广发银行法律合规部总经理姚启建老师归纳)

1. 不经债权银行同意,以改制、重组、分立、合并、租赁等方式悬空银行债权;

2. 通过非正常关联交易抽逃资金、转移利润、转移资产、致使银行债权悬空;

3. 以转户和多头开户等方式,蓄意逃避债权银行对贷款的监督,使银行贷款本息无法收回;

4. 故意隐瞒真实情况,提供虚假信息、产权不清的担保,或恶意拒绝补办担保手续;

5. 不经债权银行同意,擅自处置银行债权的抵(质)押物,造成银行债权抵(质)押悬空;

6. 隐瞒影响按期偿还银行债务的重要事项和重大财务变动情况,致使银行债权处于高风险状况;

7. 拒不执行人民法院和仲裁机构已生效的法律文书,继续拖欠银行债务;

8. 不偿还债务又不签收银行催债文书;

9. 关联债务人为债务人向银行提供担保,但不履行合同约定或者法律规定的担保义务,拒绝承担担保责任;

10. 债务人股东滥用股东地位和公司独立法人地位,恶意转移公司资产,加重公司债务;

11. 通过破产逃债(破产财产高值低估等);

12. 个人逃债;(假离婚、最低生活保障)

13. 通过虚假租赁、抵债或设定优先权逃债;(承租人承诺放弃租赁、施工单位承诺放弃工程款优先权的法律效力?)

14. 借用诉讼程序逃债;(虚假诉讼、滥用管辖权异议、送达程序)

15. 通过刑事诉讼逃债;

16. 利用司法、执法不利逃债;

17. 利用政府对社会民生的关怀逃债;

18. 债务人利用不对称信息逃债。

……



四.打击逃废债务方式

一. 代位权行使:

《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担”。

《合同法》解释(一)第13条:“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。

次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的,应当承担举证责任”。

贷后管理过程中,特别留意“应收账款”较大的企业,对于进入关注类的企业应掌握其对外债权情况,建议要求其定期提供资产明细、对外债权(应收账款)台账、未履行完毕的商务合同等。

诉讼当事人( 《合同法》解释(一)第16条)

被告:次债务人;第三人:债务人

管辖:被告住所地人民法院( 《合同法》解释(一)第14条)、原告起诉债务人所在法院(限于金钱债务,《合同法》解释(一)第15条)



二. 撤销权行使:

《合同法》第74条规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。

《合同法》第75条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭”。

贷后管理过程中,特别留意“应收账款”较大的企业,并掌握企业主要资产(特别是房产、土地使用权、股权等具有明确产权登记机构的资产),对于进入关注类的企业应掌握其对外债权情况,建议要求其定期提供资产明细、对外债权(应收账款)台账、未履行完毕的商务合同等。

被告的确定:交易双方(债务人、第三人)

管辖:被告住所地人民法院( 《合同法》解释(一)第14条)、原告起诉债务人所在法院(限于金钱债务,《合同法》解释(一)第15条)


三. 刺破公司面纱:

“刺破公司面纱”,或称“公司法人人格否认”,来自英美法系,是指在某一具体法律关系中的特定情形下,为了防止公司独立人格的滥用,保护债权人的利益和社会公共利益,而暂时的否认公司的独立人格,打破股东的有限责任。

《公司法》第20条第三款规定:“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”;第64条规定:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任” (举证责任倒置)。


四. 追索夫妻共同债务:

20010428《婚姻法》 第41条规定:“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决”。

20031226《婚姻法》解释(二)第24条规定:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形(夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿)的除外”。

《人民法院报》2016年3月3日第1版刊登最高人民法院审判委员会副部级专职委员杜万华法官就“夫妻共同债务认定”接受记者采访内容,重点:

1.《婚姻法》 第41条规定是解决夫妻内部法律关系,《婚姻法》解释(二)第24条规定是解决外部法律关系;

2.《婚姻法》解释(二)是司法审判的裁判标准,在执行阶段把未参加诉讼的配偶直接追加为被执行人的方式不合适。2015年12月召开的第八次全国法院民商事审判工作会专门强调,夫妻共同债务应当通过审判程序来认定;

3.在执行程序中被追加的夫妻一方救济途径:

A.提出执行异议;

B.异议被驳回后,认为执行依据有误,可提起案外人申请再审之诉。


五. 识别虚假诉讼:

1. 虚假诉讼:

是指民事诉讼各方当事人恶意串通,采取虚构法律关系、捏造案件事实方式提起民事诉讼,或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行,使法院作出错误裁判或执行,以获取非法利益的行为。

2. 虚假诉讼的法律特征:

(1)主体:为虚假诉讼的双方当事人。案发多于关系较密切的当事人之间,或亲 属、朋友、同事、关联公司等,具有一定的隐蔽性;

(2)客体:侵害的是案外第三人的合法权益,损害司法权威;

(3)主观方面:故意。以侵占他人财产、获取非法利益或使他人受损害为目的;

(4)客观方面:行为具有违法性。采取虚构法律关系、捏造事实、伪造证据,提供虚假证明文件、鉴定意见等手段,行为人都以民事诉讼的合法形式掩盖非法目的,手段具有隐蔽性;

(5)行为特征:虚假诉讼具有合谋性和非对抗性,即便有对抗,也是“虚假”的对抗,以达到迷惑法院和法官的目的。行为人非法目的的实现都有赖于法院的审判权和执行权;

2015年9月1日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条 人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形,应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实,综合判断是否属于虚假民事诉讼:

(1)出借人明显不具备出借能力;

(2)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理;

(3)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能;

(4)当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼;

(5)当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼,委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾;

(6)当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理;

(7)借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议;

(8)当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形;

(9)当事人不正当放弃权利;

(10)其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。

3. 刑事责任:

2015年11月1日《刑法修正案(九)》新增了诉讼诈骗犯罪罪名和条款。《刑法》第三百零七条规定,“以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。” 

4. 行政责任:

2013年1月1日《民事诉讼法》第112条、第113条对虚假诉讼以及利用虚假诉讼(仲裁、调解)妨害执行行为的处罚作了规定。

第一百一十二条规定,“当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

第一百一十三条规定,“被执行人与他人恶意串通,通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的,人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

5. 民事责任:

宋心仿代表十二届全国人大第二次会议第2534号建议(节选):

建立虚假诉讼民事侵权损害赔偿制度。虚假诉讼造成的后果,形式上加害人是法院,实质上是行为人借用法院的力量,使第三人受害,行为人构成了对第三人的侵权,造成第三人经济损失。因此可将虚假诉讼民事侵权视为一种新型的共同侵权行为,建议将这种侵权行为在侵权责任法中明确规定。对虚假诉讼造成侵权损害的,要求侵权人进行赔偿并对其采取惩罚性措施,以畅通受害人的索赔渠道,打击虚假诉讼者的谋利目的。

加强案外人利益保护,完善第三人撤销之诉。在发现存在虚假诉讼的情形时,可适用民事诉讼法规定的第三人撤销之诉,赋予利益受损的第三人撤销权,以更好的完善对第三人利益的保护。

6. 提起第三人撤销之诉:

20150204《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第292条规定:第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的,应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向做出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出,并应当提供存在下列情形的证据材料:

(1)因不能归责于本人的事由未参加诉讼;

(2)发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误;

(3)发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。

7. 提起侵权赔偿:

20100701《侵权责任法》第2条规定:“本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。

20150901《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第20条:“ 经查明属于虚假民间借贷诉讼,原告申请撤诉的,人民法院不予准许,并应当根据民事诉讼法第一百一十二条之规定,判决驳回其请求……”



第二章 诉讼如何实现“又快又好”

提升诉讼效率及效果的方式方法

一. “知己知彼百战不殆”——充分做好诉前法律论证分析

一. “知己”---不因自身错误影响效率和效果:

“打铁还需自身硬”,提前对风险贷款(拟起诉案件)开展充分的诉前法律分析论证,了解并尽可能完善存在的影响诉讼效率、诉讼效果的问题。

1. 合同、借据等证据填写是否正确、完整;

2. 证据之间内容是否相互吻合,没有矛盾;

3. 提前收贷、提前要求承担担保责任的依据是否充分。



二. “知彼”---不因对对方的信息掌握不充分而盲目起诉:

1. 配合诉讼的意愿;

2. 有没有核心资产;

3. 能否快速“送达”;

4. 债务人(含担保人)可能提出的抗辩。 




三. 常见抗辩:否认票据逾期罚息起算时间及标准:

1. 时间:

(1)票据载明的到期日;

(2)银行对外实际支付票款日;

(3)银行宣布提起到期日。

2. 标准:

A.日万分之五

B.日万分之二点一

C.贷款利率上浮30-50%


 

四. 相关法律法规规定:

1997年12月1日,中国人民银行《支付结算办法》第九十一条:“银行承兑汇票的出票人于汇票到期日未能足额交存票款时,承兑银行除凭票向持票人无条件付款外,对出票人尚未支付的汇票金额按照每天万分之五计收利息”。

1999年9月18日,中国人民银行《关于改进和完善再贴现业务管理的通知》(银发[1999]320号)第五点:“五、严肃商业汇票结算纪律,切实维护商业汇票的信誉和流通秩序。……签发银行承兑汇票的企业在票据到期以前不履约备足资金,造成承兑银行被动垫款的,承兑银行对垫付金额按照《支付结算办法》的规定,向商业汇票的出票人收取每日万分之五的罚息。”

2003年12月 10日,中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号 )第三点“三、关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息,改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%……对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款,从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起,按罚息利率计收利息,直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息,按罚息利率计收复利。”


 

五. 常见抗辩:担保人主张免责:

“行政责任民事化、民事责任刑事化”增加了债权风险:

1. 根本原因:担保人脱责的需要;

2. 直接原因:法官对“强制性规范”中管理性强制性规定与效力性强制性规定的认识差异。 


六. 相关法律规定:

2004年8月28日《票据法》第10条规定:“ 票据的签发、取得和转让,应当遵循诚实信用的原则,具有真实的交易关系和债权债务关系”。

2005年10月1日中国人民银行《关于完善票据业务制度有关问题的通知》(银发[2005]235号):“一、关于商业汇票真实交易关系的审查。

根据《中华人民共和国票据法》的规定,商业汇票的签发、取得和转让应具有真实的交易关系和债权债务关系。出票人(持票人)向银行申请办理承兑或贴现时,承兑行和贴现行应按照支付结算制度的相关规定,对商业汇票的真实交易关系和债权债务关系进行审核。

银行承兑汇票的承兑行负责对出票人的资格、资信、交易合同和汇票记载的内容等进行审查。商业汇票的持票人向银行申请贴现时,贴现申请人应向银行提供交易合同原件、贴现申请人与其直接前手之间根据税收制度有关规定开具的增值税发票或普通发票”。

2007年10月1日《物权法》第172条:“……担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外”。

1995年10月1日《担保法》第5条:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。” 

《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的,合同无效:

1. 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

2. 恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

3. 以合法形式掩盖非法目的;

4. 损害社会公共利益;

5. 违反法律、行政法规的强制性规定”。

《合同法》第54条规定:“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:

1. 因重大误解订立的;

2. 在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销”。



二. “工欲善其事必先利其器”——灵活运用多元化纠纷解决机制

多元化纠纷解决机制政策背景:

中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善矛盾纠纷多元化解决机制的意见》( 中办发〔2015〕60号)

2015年4月10日,全国法院多元化纠纷解决机制改革工作推进会(“眉山会议”)提出了“国家主导、司法推动、社会参与、多元并举、法治保障”现代纠纷解决理念。

2016年4月22日,最高人民法院“多元化纠纷解决机制研究基地”揭牌仪式暨多元化纠纷解决机制理论与实务研讨会在湖南湘潭大学举行。 

(银行)多元化纠纷解决机制架构:

1. 民事诉讼一般程序(判决、调解)

2. 民事诉讼“特别”程序

(1)督促程序(支付令)

(2)实现担保物权特别程序

(3)简易程序(含小额诉讼)

3. 仲裁

4. 强制执行公证 

纠纷解决方式选择的主要因素

1. 合法权益能否得到保障;

2. 时间成本;

3. 费用成本;

4. 沟通成本;

5. 银行与授信客户关系所处阶段;

6. 不同授信产品的契合度;

7. 机制建设所达到的程度是否完善;

(统筹掌握、灵活运用)



一. 督促程序(支付令):

督促程序,是指人民法院根据债权人要求债务人给付一定金钱或者有价证券的请求,向债务人发出附有条件的支付令,督促债务人在法定期限内向债权人清偿债务的程序。

1. 支付令的法律依据:

2013年1月1日《中华人民共和国民事诉讼法》;

2015年2月4日最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释;

2001年1月21日《最高人民法院关于适用督促程序若干问题的规定》;

1992年7月13日《最高人民法院关于支付令生效后发现确有错误应当如何处理给山东省高级人民法院的复函》;

1993年11月9日《最高人民法院关于中级人民法院能否适用督促程序的复函》。

2.1 支付令的申请条件:

(1)债权人与债务人没有其他债务纠纷的;

(2)请求给付金钱或者汇票、本票、支票、股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券;

(3)请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定,并写明了请求所根据的事实、证据;

(4)债权人没有对待给付义务;

(5)债务人在我国境内且未下落不明;

(6)支付令能够送达债务人;

(7)收到申请书的人民法院有管辖权;

(8)债权人未向人民法院申请诉前保全。

2.2 支付令对担保人能否适用?

《最高人民法院关于适用督促程序若干问题的规定》第4条规定:“对设有担保的债务案件主债务人发出的支付令,对担保人没有拘束力。债权人就担保关系单独提起诉讼的,支付令自行失效”。

担保人:

(1)抵押人;

(2)质押人;

(3)保证人(一般保证);

(4)保证人(连带责任保证)?

《民事诉讼法》第214条规定:“债权人请求债务人给付金钱、有价证券,符合下列条件的,可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令:……”

《中华人民共和国物权法》第211条规定:“质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”(禁止流质条款、绝押条款)

《担保法》第17条规定:“ 当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任”

3. 支付令的管辖:

(1)债务人住所地(经常居住地)基层人民法院(中级以上人民法院不能受理申请支付令的案件,实现担保物权案件一致);

(2)两个以上法院有管辖权的,可以向其中一个申请;

(3)向两个以上法院申请的,由最先立案法院管辖;

(4)驳回债权人申请的情形:

①受理债权人申请人后审查发现申请不成立,包括:

A. 当事人不适格;

B. 给付金钱或者有价证券的证明文件没有约定逾期给付利息或者违约金、赔偿金,债权人坚持要求给付利息或者违约金、赔偿金的;

C. 要求给付的金钱或者有价证券属于违法所得的;

D. 要求给付的金钱或者有价证券尚未到期或者数额不确定的;

E. 债权人申请支付令之前已向人民法院申请诉前保全,或者申请支付令同时又要求诉前保全。

②民诉法解释第443条规定情形。

(5)支付令程序终结或失效:

①支付令申请受理后就同一债权债务关系提起诉讼,或单独对担保人提起诉讼。

②支付令发出30日内,无法送达债务人。

③债务人收到支付令申请前,债权人撤回申请。

④债务人在收到支付令后15日提出的书面异议成立的,包括:

A. 不符合受理条件的;

B. 应当驳回申请情形的;

C. 应当裁定终结督促程序情形的; 

D. 使人民法院对是否符合发出支付令条件产生合理怀疑的。

(6)重要时间节点:

①申请后5日内通知受理或不予受理。

受理后15日内裁定驳回申请或向债务人发出支付令。 

发出支付令后30日不能送达(可以留置送达)的,驳回申请。 

债务人在收到支付令后15日内清偿债务或提出书面异议。 

A. 申请人不同意转入诉讼程序的,应自收到终结程序裁定后7日内提出不同意起诉;

B. 超标的案件能否通过支付令转由下级法院管辖?

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释【裁定终结督促程序后的诉讼地域管辖与级别管辖衔接】

第440条 支付令失效后,申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的,应当自收到终结督促程序裁定之日起七日内向受理申请的人民法院提出。申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的,不影响其向其他有管辖权的人民法院提起诉讼。

第441条 支付令失效后,申请支付令的一方当事人自收到终结督促程序裁定之日起七日内未向受理申请的人民法院表明不同意提起诉讼的,视为向受理申请的人民法院起诉。 债权人提出支付令申请的时间,即为向人民法院起诉的时间。

(7)支付令的缺陷:

对于具有担保的债权,将增加诉累和费用支出。

不利于及时阻止债务人转移资产,客观上只能在支付令进入执行程序后向执行法院申请采取保全措施。

法院不对支付令申请进行实质性的开庭调查与审理,对于狡辩、死磕的债务人难以适用。

(8)支付令的作用:

支付令效力与民事判决书、民事调解书或仲裁裁决书等同,且时间快。(《民事诉讼法》第216条第3款规定:债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的,债权人可以向人民法院申请执行);

支付令申请费仅仅是财产案件受理费标准的1/3,由债务人承担。(《诉讼费用交纳办法》第14条第(三)项:依法申请支付令的,比照财产案件受理费标准的1/3交纳;民诉法司法解释第36条:债务人对督促程序未提出异议的,申请费由债务人负担。)

在成本同一情况下增加了维权路径。民诉法司法解释第195条:支付令失效后转入诉讼程序的,债权人应当按照《诉讼费用交纳办法》补交案件受理费。

申请支付令还可以成为诉讼时效的有效中断方式。 



二. 实现担保物权特别程序:

担保物权,指的是为确保债权的实现而设定的,以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。民事诉讼法在修改后的第十五章“特别程序”中新增担保物权的特别程序,新的制度明确了担保物权的实现可以不经诉讼程序,直接通过简易快捷的非讼程序即向人民法院提出申请来实现担保物权。

1987年1月1日施行的《民法通则》第89条规定,债务人不履行债务的,债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。

1995年10月1日施行的《担保法》第53条规定:“债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”

2007年10月1日起施行的《物权法》第195条第二款规定:“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”

2013年1月1日起施行的《民事诉讼法》第196条申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。 

1. 实现担保物权的管辖法院:

民诉法第196条规定:“申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”

民诉法司法解释第362条规定:“实现票据、仓单、提单等有权利凭证的权利质权案件,可以由权利凭证持有人住所地人民法院管辖;无权利凭证的权利质权,由出质登记地人民法院管辖。”

民诉法司法解释第364条规定:“同一债权的担保物有多个且所在地不同,申请人分别向有管辖权的人民法院申请实现担保物权的,人民法院应当依法受理。”

任一担保财产所在地或担保物权登记地的基层法院都有权受理该类申请。 

2. 有关顺位规定:

2.1 民诉法司法解释第365条规定:“……被担保的债权既有物的担保又有人的担保,当事人对实现担保物权的顺序有约定,实现担保物权的申请违反该约定的,人民法院裁定不予受理;没有约定或者约定不明的,人民法院应当受理”。

2.2.1 诉法司法解释第366条规定:“同一财产上设立多个担保物权,登记在先的担保物权尚未实现的,不影响后顺位的担保物权人向人民法院申请实现担保物权。”。

2.2.2 连带责任保证与物保并存的处理:

方式1:诉讼程序+保全

方式2:诉讼程序(连带责任保证人)+实现担保物权特别程序(物保)+保全

注:对于诉讼程序应中止审理,待担保物权实现程序结束后再行恢复。 

3. 其他特点:

3.1 不适用民事调解,被《民事调解工作规定》第二条可调解的民事案件范围所排除;

3.2 可以一人独任审查,但超过管辖法院标的范围的,应当组成合议庭进行审查;

3.3 然法院是进行形式审查,但为了避免被申请人滥用异议或抗辩权利,法院仍有依职权调查核实职责,除审查后确实存在明确、具体的民事权益争议,否则不驳回申请;

3.4 可以部分裁定拍卖、变卖担保财产;

3.5 诉讼费用交纳办法》未明确前,依据地方法院规定或按财产性案件标准交纳。 


三. 简易程序(含小额诉讼):

我国小额诉讼的确立依据:《民事诉讼法》

第157条:基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,适用本章规定。

第162条:“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。”

1. 范围:

1.1 案件管辖范围:适用于由基层人民法院及其派出法庭;

1.2 案件标的范围:诉讼标的金额在法律规定范围内:

湖南省人力资源和社会保障厅、统计局公布的2014年度全省在岗人员平均年工资为48525元(30%=14557.5元);

1.3 案件类型范围:【小额诉讼】给付金钱的案件(借款合同纠纷、信用卡纠纷)。 

2. 特点:

2.1 审理期限累计不超过六个月;

2.2 举证期限一般不超过15日(【小额】7日),书面答辩期限合理确定(【小额】一般不超过15日),双方当事人可以放弃举证和答辩期限;

2.3 一人审理(【小额】一审终审);

2.4 裁判文书内容可以简化;

2.5诉讼费用减半收取。 

3. 思考:

微贷、信用卡透支等小额债权的不良诉讼清收是外包,还是自主清收?

3.1 费效比;

3.2 内外部人员工作负荷;

3.3 合规内控管理要求;

3.4 内部法律风险人才培养需求;

3.5 外部合作机构市场完善程度。 


四. 强制执行公证:

公证处是执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利性的事业法人。

公证机关赋予强制执行效力的公证债权文书,是指公证机构依照国家赋予的权力和法律规定的程序,对于追偿债款、物品的文书进行审查,认为事实清楚,双方没有争议并经当事人申请,依法制作的证明该项文书具有强制执行力的法律文书。

环节:公证债权文书+签发执行证书 

1. 主要法律法规:

2013年1月1日《中华人民共和国民事诉讼法》第238条;

2015年2月4日最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释;

2006年3月1日《中华人民共和国公证法》;

2002年6月11日司法部《公证程序规则》;

2014年9月18日最高人民法院《关于含担保的公证债权文书强制执行的批复》( (2014)执他字第36号);

2000 年 9 月 21 日,最高人民法院、司法部发布《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》;

2008年4月23日中国公证协会《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》。 

2. 公证债权文书应当具备的条件:

(1)债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容; (学术界对抵押合同属债权合同还是物权合同存在争议,为此,能否对抵押合同进行强制执行公证需与当地法院有事前充分沟通,但最高院(2014)执他字第36号批复确认)

(2)债权债务关系明确,债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义; 

(3)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受强制执行的承诺。 

债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的,公证机关可以根据债权人的申请签发执行证书。 

3. 不予执行公证债权文书的情形:

《民诉法》解释第480条规定:“ 有下列情形之一的,可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误:

(1)公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的;

(2)被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的;

(3)公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的;

(4)公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。

人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的,裁定不予执行。

公证债权文书被裁定不予执行后,当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。 

4. 特点:

4.1 费用构成(合同公证费用+执行证书费用);

4.2 没有裁判环节(放弃诉权),省时又可避免无谓抗辩、拖延,为此,没有诉讼高昂的时间、经济成本,渐趋成为众多银行、资产公司等金融机构,为保障债权实现而优先选择的法律路径;

4.3 逾期未申请执行证书,可另行起诉。 


五. 仲裁:

仲裁委员会是自律性社会公益组织,是非营利性事业单位法人,经省司法厅登记,挂靠于政府法制局(办)。经费主要靠国家财政拨款,又通过自己的办案活动取得一定的收入。

仲裁(又称“公断”)制度是指民商事争议的双方当事人达成协议,自愿将争议提交选定的第三者根据一定程序规则和公正原则作出裁决,并有义务履行裁决的一种法律制度。 

1. 主要法律法规:

1995年9月1日起施行的《中华人民共和国仲裁法》;

2006年8月23日,最高人民法院发布《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》;

2013年1月1日起施行的《民事诉讼法》;

2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》。 

2. 仲裁与诉讼比较的特点:

2.1 仲裁协议具有自治性,即仲裁以当事人的约定为前提(当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁庭首次开庭前异议的除外 );

2.2 仲裁机构具有民间性。财产保全及强制执行需依托人民法院。当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人申请按照民诉法规定提交人民法院。当事人申请执行仲裁裁决案件,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地的中级人民法院管辖;

2.3 仲裁以不公开裁决为原则,诉讼则以公开审理为原则;

2.4 仲裁是一裁终局,而诉讼(小额诉讼除外)是两审终审制;

2.5 仲裁是约定管辖,不受级别管辖、地域管辖的限制。 

3. 解决银行金融纠纷的优势:

3.1 快速结案,省时省钱

仲裁制度实行一裁终局,受理申请之日起两个月内作出裁决,避免了诉讼一审、二审甚至再审的冗长程序和过高成本。

3.2 终局有效,执行力高

仲裁裁决书、仲裁调解书与人民法院作出的民事判决书、民事调解书具有同等法律效力。较公证债权文书相比,被不予执行的可能性更小。

3.3 专家办案,注重服务

仲裁员可以由仲裁机构从银行金融机构的专业人士中聘任,当事人可以在仲裁程序中选择自己信任的仲裁员。来自银行系统和有关管理部门富于经验的专家,以及金融法律研究方面的专家、学者,对日趋复杂的金融案件中涉及的技术、交易规则、商业惯例更为熟悉,这样就更有利于金融争议公正处理,并提高审理效率。

3.4 气氛和谐,保持合作

在来自专业领域的仲裁员的主持下,仲裁案件的审理气氛相对宽松,当事人可以充分陈述自己的主张,并经常伴以调解,这样能够减缓当事人之间的对抗情绪,促进当事人之间自行协商和解,有利于银行与企业之间今后继续开展合作。

3.5 保守秘密,维护声誉

仲裁案件以不公开审理为原则。借款合同纠纷的仲裁结果,无论输赢都不公开(法院裁判文书上网)。这样既可以保护当事人的商业秘密,维护其商誉,还有利于双方达成还款宽让协议,继续保持友好合作关系。

3.6 尊重意愿,程序灵活

仲裁活动中以当事人意思自治为原则,当事人有权处分自己的程序和实体权利;仲裁没有级别管辖和地域管辖,银行和借款人可以自主协商安排程序事项。如:可以不开庭审理、送达程序相对简化、可以选择裁判人员、可以约定不写明争议事实和裁决理由等。



三.“防患于未然”-----事前法律风险预防措施

一. 办理公证强制执行:

建议具备执行条件的地域分支行在风险贷款转化续贷过程中办理,当出现二次违约情况下可直接申请强制执行证书向法院申请强制执行,减少诉讼审判时间。

二.《送达地址确认函》:

防范债务人(含担保人)失联导致影响催收、诉讼进程,解决“送达难”问题。

三.《抵押评估拍卖约定书》:

避免抵押人在评估拍卖阶段对司法评估价格提出异议拖延拍卖时间。

四. 银信合作等多主体复杂融资交易结构中的合同安排:

1. 争议解决方式统一;

2. 管辖地统一;

3. 本行需控制重要担保物的情况下,主债权与从权利结构重塑。

【转变观念:为借款提供抵(质)押担保调整为为投资提供抵(质)押担保,实现担保法律风险控制的穿透】

五. 保证金帐户开设在银行内部户名下:

规避不适当的冻结、扣划。

六.《抵押物承租人承诺书》:

避免抵押物承租人以买卖不破租赁为由,影响拍卖处置价格。

七.《贷前调查笔录》、《贷后管理笔录》

通过对贷前调查、贷后检查过程中债务人相关工作人员的关键内容询问进行记录并签字确认,避免口说无凭,事后抗辩,并以承担相应刑事责任作为骗贷威慑。

八. 推广运用《温馨提示函》(贷款发放时)、《贷款逾期提示函》(本金或利息逾期时) 、《贷款催收提示函》(贷款进入不良时)

通过对系列违约后果(不良征信记录、限制高消费、限制出入境、媒体曝光、失信被执行人联合惩戒、民事责任、刑事责任等)的多次提醒,营造良好的银企诚信合作氛围,缓解正式起诉时的对抗强度。


四.“步步为营坚持到底”——诉讼全流程管理

保全阶段要做到“闻风而动,抢占先机”

审判阶段要做到“准备充分、步步紧跟”

执行阶段要做到“及时处置、两手准备


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